CSJN: "Firmenich, Mario E. s/ doble homicidio calificado y secuestro extorsivo" (8 de agosto de 1989)

MARIO E. FIRMENICH

Si bien en oportunidad de elegirse el gobierno del 11 de marzo de 1973 rigieron las modificaciones constitucionales introducidas por el gobierno de facto anterior, tales modificaciones —referentes a la composición de las Cámaras del

Congreso y a la duración de los mandatos— tuvieron una validez temporal limitada tan sólo a la asunción del nuevo gobierno, el que, a partir de ese momento, recuperó la soberanía funcional que la propia Constitución le otorga y estuvo en condiciones de aceptar o desechar esas modificaciones.

GOBIERNO DE FACTO

La ley 20.642 no fue una norma de facto, ni directa ni indirectamente, en la medida en que fue dictada por un gobierno constitucional que no se hallaba limitado en el ejercicio de sus funciones.

EXTRADICION

Si al aplicar el art. 24 del Código Penal y computar dos días de prisión preventiva por cada día de reclusión, se excede el plazo de 30 años fijado como límite máximo de la pena en la sentencia del tribunal extranjero que concedió la extradición, se viola el principio de legalidad derivado del Tratado de Extradición.

GOBIERNO DE FACTO.

Dictamen del Procurador General Suprema Corte:

— I —

La defensa técnica del procesado Mario Eduardo Firmenich prescindió de la vía establecida en el artículo 6º, inc. “b”, del decreto-ley 1285/58 e interpuso el presente recurso extraordinario contra la sentencia condenatoria dictada por la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (fs. 6653/6750), al confirmar, en lo sustancial, el pronunciamiento de su inferior.

Tal opción no afecta, por sí, la procedencia de la vía elegida, de acuerdo a la doctrina de Fallos: 285:263; 306:141 y 307:983.

De los múltiples agravios en que el letrado fundó dicha apelación (fs. 6754/6956), el a que concedió el recurso en orden a la alegada violación al Tratado de Extradición con la República Federativa del Brasil —aprobado por ley 17.272—, la inconstitucionalidad de la ley 20.642 y la interpretación —contraria a los intereses del recurrente— sobre los alcances del derecho consagrado en el artículo 21 de la Constitución Nacional (fs. 6977).

Al no haberse deducido queja por los agravios restantes, los temas a decidir han quedado limitados a esos.

Para una mejor sistematización consideraré por separado cada cuestión para pronunciarme, en cada caso, acerca de si concurren los requisitos que hacen procedente habilitar la instancia, y sobre la decisión que estimo deba adoptarse en caso afirmativo.

Para ello, he de circunscribirme a los planteos introducidos por el apelante en el escrito de interposición obrante a fs. 6754/6956, a cuyos términos coresponde atenerse ya que, como ya he dicho, junto con el auto de concesión del recurso, delimitan la competencia del Tribunal (conf. Fallos: 297:133; 298:354 y 612; 300:522; 302:346, 538 y 656; 304:1588; 306:384,1472, 2088 y 2166; entre otros).

—    II —

Tratado de extradición firmado con la República Federativa del

Brasil, aprobado por ley 17.272.

El recurrente entiende que tanto el juez de primera instancia como su tribunal de alzada, se han apartado del tratado, al violar las condiciones de entrega y, por ende, el fallo por el cual dicho estado extranjero concedió la extradición de Mario Eduardo Firmenich.

Dos son los agravios respecto de esta cuestión.

a) En primer lugar, sostiene el apelante que, al modificar la Cámara el cómputo efectuado por el juez de primera instancia para fijar el vencimiento de la pena sobre la base del tiempo en que su asistido permaneció en prisión preventiva (artículo 24 del Código Penal) —es decir dos de esta especie por cada uno de reclusión—, violó el artículo 3º de ese Código y el tratado extraditorio. Ello ya que “...la pena máxima de reclusión autorizada, según el art. 55 del Código Penal Brasilero, no puede superar en ningún caso los 30 años que aquí se aumentan por el cómputo más perjudicial de la prisión preventiva...” (fs. 6878).

Entiendo que, sin perjuicio de la escueta fundamentación que brinda el apelante al respecto, corresponde que V.E. conozca de la cuestión ya que la lectura del contexto del escrito de interposición y de las disposiciones legales que invoca resultan suficientes para advertir cuál es el punto federal que plantea y de qué modo se vincula él con las circunstancias del caso (conf. causa Z. 36L. XXII. Recurso de Hecho “Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c/ Stehlin, Carlos Federico”, del 3 de noviembre de 1988, entre muchas otras).

Condenado Mario Eduardo Firmenich a la pena de reclusión perpetua, ambas instancias fueron contestes en limitar su cumplimiento a treinta años. Ello en atención a las condiciones impuestas para su entrega y sobre la base de lo dispuesto por el actual artículo 75 del Código Penal Brasilero, según las modificaciones introducidas por la ley Nº 7209/84 al texto del Código Penal de 1940 (art. 55).

Esta legislación fija ese plazo máximo para el cumplimiento de las penas privativas de la libertad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el apartado II del art. 153 de la Constitución de ese país, vigente al momento de la decisión y de la entrega, que prohibía la pena de prisión perpetua (conf. Exposición de motivos, en “Código Penal e Legislacao Complementar”, Actualicao, notas e índices por Renné Ariel Dotti, forense, Río de Janeiro, 1986).

El citado artículo del Código Penal Brasilero, que regula sobre el límite de las penas, está contenido en el Capítulo III sobre “Aplicación de la Pena”, y dispone que en caso de que una persona fuera condenada a penas privativas de la libertad cuya suma —en atención al criterio acumulativo que fija en sus artículo 69 y 70 para los casos de concurso real e ideal— fuera superior a treinta años, éstas deberán unificarse para respetar ese límite máximo (apartado l º). Si la persona fuese condenada por un hecho posterior al inicio del cumplimiento, se efectuará una nueva unificación, sin computar, a ese fin el lapso ya cumplido (apartado 2º).

En oportunidad de conceder la extradición, el Supremo Tribunal Federal de Brasil, ante la advertencia del Ministro Relator, se refirió a este punto y dijo "... la extradición se concede con la reserva de que no podrán imponerse al extraditando penas mayores de treinta años de prisión como máximo, con respecto a cada delito...” (fs. 2341), “...tendría que figurar que la pena privativa de la libertad nunca podrá sobrepasar del plazo de treinta años...” (fs. 2342) y “... el artículo 91, II, de la Ley 6815/80 impide expresamente que se la aplique en esos casos...” (fs. 2343).

La cuestión se traslada, pues, a decidir si ese límite, literalmente respetado en las instancias inferiores en cuanto al tiempo de ejecución de la pena, se ve traspasado cuando la Cámara, de acuerdo al artículo 24 del Código Penal Argentino, dispuso que, por tratarse de pena de reclusión, el tiempo de detención sufrido por el enjuiciado en prisión preventiva sea computado de modo que dos días de ésta última equivalgan a sólo uno de aquélla, con lo cual el lapso computable en prisión preventiva se reduciría a la mitad del efectivamente cumplido en privación de libertad y ésta se extendería más allá de los treinta años, contraviniendo —a juicio del apelante— las condiciones de entrega.

Ello conduce a precisar cuál es el tiempo que contempla la sentencia extranjera de fs. 2266/2350, al imponer el límite de referencia: el mero monto de condena, el de su ejecución, o el de privación de libertad sufrido por el enjuiciado sin importar en qué carácter.

Si bien de una interpretación literal del acta de entrega cabría pensar que se refiere a la primera, si se toma en cuenta el fundamento de ese límite temporal todo parece indicar que éste se vincula —como lo señalan los jueces de la causa— al tiempo de ejecución de la pena, aún cuando ello incida en su monto en atención a la obligación que imponen los apartados 1 y 2 del artículo 75 ya citado.

Empero, la invocación en el trámite extraditorio (fs. 2343 citada), del artículo 91, inc. II, de la ley 6815/80 —incluido en el Título X que regula sobre extradición— introduce una cuestión vinculada con el cómputo de la detención. Este dispone que no será efectivizada la entrega sin que el Estado requirente asuma el compromiso de computar el tiempo de prisión que, en Brasil, hubiera sufrido el extradictado como consecuencia del trámite correspondiente, sin fijar qué pautas deberán utilizarse para ese reconocimiento.

De ahí que, una prudente interpretación de la cuestión obligue, a mi juicio, a analizar el contexto legislativo en cuyo marco la justicia brasilera dispuso hacer lugar a la extradición, más aún si se repara en el escueto tratamiento que mereció el tema al ser tratado por el tribunal que así resolvió (fs. cit.). Por otro lado, a ello conduce el agravio del apelante, aún cuando planteado en términos más simplistas.

Creo aconsejable, pues, respetar los principios recordados por V.E. en la causa R. 397, L. XXI, “Ríos, Argentino y otros s/ privación ilegal de la libertad calificada y tormentos”, resuelta el 9 de febrero de 1989, teniendo en cuenta, además, que entre los criterios de interpretaciónposibles “ ... no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de la adopción de cada uno, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma...” (confr. causa V. 284, L. XX “Ventura, Giovanni Battista su extradición”, resuelta el 20 de septiembre de 1988, considerando 12º y sus citas).

Entiendo, en definitiva, y aún cuando no sea lo suficientemente explícita en este punto, que la solución adoptada por el juez de primera instancia, es la correcta.

En efecto, el artículo 42 del Código Penal Brasilero obliga a que se compute, a los efectos de la pena privativa de libertad, entre otros supuestos, el tiempo sufrido en prisión preventiva, sin establecer un criterio diferenciador, como lo hace nuestro Código en el artículo 24, según aquélla sea de prisión o de reclusión. Ello indica ante la inexistencia de una disposición en sentido contrario, que no existen diferencias en aquel ordenamiento para el cómputo de los distintos tipos de encarcelamiento, a los efectos de las diversas penas privativas de la libertad. Lo que concuerda con lo dispuesto por el apartado II del artículo 91 de la ley 6815/80, ya citada.

De ahí que la vigencia en el país requerido de un sistema de cómputo distinto al vigente aquí, aconseja asignarle al límite de treinta años fijados por el Estado extranjero el sentido de que el mismo es limitativo de la ejecución de la pena, pero incide sobre su monto en atención a los apartados 1º y 2º del artículo 75.

Y al no mediar allí diferencias en el cómputo de los lapsos sufridos en privación de libertad a los efectos de las distintas penas de esa especie —conforme se desprende del artículo 42— no resulta prudente fijar distinciones, como lo hace nuestra legislación, sin correr el riesgo de desnaturalizar la limitación impuesta en el acta de entrega ya que, en el contexto de la legislación extranjera, es posible concluir que el tiempo de ejecución de la pena es cuantitativamente indentificable con el de detención sufrida por el enjuiciado en el proceso (conf. artículo 42 citado y apartado II del artículo 91 de la ley mencionada).

Por lo que colijo que el tribunal extranjero no pudo, válidamente, sospechar que el sistema de cómputo aquí vigente respondiera a parámetros distintos, razón por la cual se limitó a efectuar la aclaración del art. 75 del C.P. y del ap. II del art. 91 de la ley 6815/80. Más aún si se advierte que en el pedido correspondiente no se le puso en conocimiento del art. 24 del Código Penal (fs. 582).

Aún cuando la cuestión finalmente se centra en esta norma penal, su incidencia directa sobre las condiciones de entrega, convierte en federal la cuestión (conf. causa V.14, L.XXII “Vinokur de Pirato Mazza s/incidente jurisd....”, Recurso de hecho, sentencia del l9de diciembre de 1988).

b) En segundo lugar, entiende el letrado defensor que los jueces de la causa, al tener en cuenta el liderazgo de Firmenich en la asociación ilícita “Montoneros” y fundar en tal circunstancia su responsabilidad penal por los delitos a que se refiere esta causa, violaron la resolución del Supremo Tribunal Federal de la República del Brasil que, cuando concedió la extradición, excluyó expresamente, entre otras, esa imputación (conf. sentencia de fs. 2179/2350).

Ello importa también, a juicio del apelante, violar el párrafo tercero del artículo III del Tratado de Extradición y el punto quinto del artículo

91 de la ley brasileña 6815 —complementaria de aquél e integrante de las condiciones de entrega— que impiden tener en cuenta cualquier fin o motivo político para agravar la pena (fs. 6811 y 6881).

Un análisis de las consideraciones efectuadas en la pieza de fs. 6754/6956 por el letrado defensor para fundar esta cuestión (conf. fs. 6862/3, 6889, 6893, 6898, 6907, 6946, entre otras) autoriza, a mi juicio, a desechar el planteo y declarar improcedente el recurso en este aspecto.

En efecto, entiendo que la prohibición que alega la parte, como expresamente lo declara el acta de entrega, radica precisamente en que el extraditado no sea juzgado por ese delito ni por otros allí enunciados.

El proceso que llega a conocimiento del tribunal concluye con la condena de Firmenich por los delitos de doble homicidio agravado por el propósito de consumar otro delito, en concurso ideal con doble secuestro extorsivo, calificado por el resultado. De modo alguno dicha condena incluye su liderazgo de la asociación ilícita “Montoneros”, ni tampoco se utiliza tal circusntancia, atendiendo a las pautas mensurativas enunciadas por los jueces de la causa para fundar la pena, como agravante de la condena.

El agravio del accionante tiende a cuestionar la actividad de esos magistrados al valorar la prueba arrimada, sobre la base de que consideraron el liderazgo de Mario Eduardo Firmenich como único elemento de juicio para fundar su responsabilidad penal por el injusto que motiva la condena en crisis. Tal circunstancia remite al examen de cuestiones de hecho y prueba que resultan ajenas, en principio, a la jurisdicción que ejerce esta Corte en el caso, salvo supuestos de arbitrariedad —no planteados en autos— (conf. B. 168, L. XXII Recurso de Hecho. “Borthagaray, Carlos Rubén s/ robo...”, sentencia del 24 de noviembre de 1988, y sus citas —considerando 5-—).

Más aún cuando, como ya he dicho, tales cuestiones han quedado definitivamente selladas en el auto de fs. 6977.

— III —

Inconstitucionalidad de la ley 20.642

El agravio del recurrente con relación a la ley 20.642, modificatoria del Código Penal de la Nación, sancionada el 25 de enero de 1974, tiene sustento en la circunstancia de que "... el Parlamento que sancionó la ley carecía de legitimidad jurídico-constitucional...” (fs. 6832) ya que "... el vicio de origen de los legisladores que dictaron esa ley fundamental en atención a lo que se ha llamado la doctrina Núñez... impide que se reforme el Código Penal por gobiernos de facto. Es cierto que los legisladores del ’73 tuvieron origen popular pero su título jurídico-político devenía de una modificación de la Constitución hecha por la dictadura de Lanusse...” (fs. 6909).

Concluye diciendo, “...la defensa sostiene que la ley 20.642 no pudo ser válidamente dictada por un Congreso que tenía un título proveniente de una modificación de la Constitución hecha por una dictadura que pasó por alto los requisitos básicos para modificar la Constitución que están establecidos en el artículo 30 de la misma...” (fs. 6910).

Breves son las consideraciones que entiendo corresponde efectuar sobre el punto para fundar mi parecer de que la tacha introducida debe rechazarse.

Como el propio recurrente lo admite, a lo largo de todas y cada una de sus presentaciones referidas al punto, el Poder Legislativo que tuvo a su cargo la sanción de la ley 20.642, como el resto de las autoridades gubernamentales de esa época, reconoce su origen en la elección nacional llevada a cabo el 11 de marzo de 1973.

Esta se realizó de acuerdo al procedimiento que establecía la Constitución Nacional vigente en esa época que, como consecuencia del “Estatuto Fundamental” dictado el 24 de agosto de 1972 por la entonces Junta de Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, “en ejercicio del Poder Constituyente”, introdujo reformas temporarias a la Ley Fundamental.

Las modificaciones se referían, entre otras, a la composición de las dos cámaras del Congreso Nacional, así como en los períodos de sesiones y duración de los mandatos con el objeto de “jerarquizar y brindar celeridad a la labor parlamentaria”, como indican los fundamentos con que fue precedido, y hasta tanto “.. .el pueblo..., en ejercicio de su soberanía, decida acerca de su incorporación definitiva a la Constitución Nacional”.

En nuestro país y desde su origen, la Corte Suprema ha reconocido, por razones de seguridad jurídica, la continuidad en los gobiernos de jure de la legislación de los gobiernos de facto, y el poder de éstos de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines (Fallos: 238:198; 279:368; 309:1798, entre otros). Ello sin peijuicio de rechazarla o privarla de efectos, en supuestos que fue delimitando, una vez que asumen las autoridades constitucionales (conf. causa S.32 L.XXI “Sejean c/ Zaks de Sejean” , del 27 de noviembre de 1986 y sus citas).

De los fundamentos del Estatuto citado surge que la reforma tendía a “...dictar normas fundamentales con miras a corregir las crisis de funcionalidad de los órganos de gobierno del Estado... contribuir al perfeccionamiento y estabilidad de nuestras instituciones republicanas...” ; “ ...el propósito que alberga la tarea empeñada es contribuir a superar un largo período de graves desinteligencias internas e inestabilidad política. La República iniciará así una nueva etapa de su vida institucional...” .

Asumido el poder por parte de las autoridades electas el 11 de marzo de 1973, éstas no adoptaron temperamento alguno respecto de la reforma introducida en la Carta Magna por el gobierno anterior. Y una vez transcurridos los plazos previstos por su artículo 4° el Estatuto perdió vigencia. De ahí que, quien alegue a este respecto una posible cuestión fundada en alguna disposición constitucional, carece de agravio actual para ello.

Pretender asignarle un carácter ilegítimo a la actividad llevada a cabo por el Poder Legislativo electo en tales circunstancias carece de sustento, más aún cuando, como acertadamente lo señala el tribunal de alzada a fs. 6725, se trata del mismo Congreso Nacional que sancionó la ley 20.508 que el agraviado invocó a su favor.

—IV—

Interpretación del artículo 21 de la Constitución Nacional.

El recurrente funda su agravio sobre la base de las siguientes consideraciones: dice haber planteado en oportunidad de alegar sobre el mérito de la prueba "...la objeción penal sobre la base de la inteligencia del artículo 21 de la Constitución y del derecho de resistencia a la opresión...” (fs. 6828) y que “...También se impugnó la interpretación del Juzgado meramente subjetiva sobre el derecho de resistencia a la opresión a que obliga el art. 21 de la Constitución Nacional, y viola el art. 19 de la Carta Magna que rige para las leyes que reglamentan los Derechos y Garantías...” (fs. 6832).

Luego efectúa (fs. 6864/70 y 6915) una reseña y una crítica de lo expuesto sobre el punto por cada uno de los integrantes del tribunal de alzada. Una lectura de tales apreciaciones permite concluir que la parte se limita a reiterar, con transcripciones de lo declarado por su defendido y del pronunciamiento de la cámara, la situación histórica que, a su juicio, justificaría el accionar de Firmenich al ejercer el derecho de resistencia a la opresión por, según dice, mandato constitucional.

Reitera, como lo había hecho en instancias anteriores que, en esa época, aún cuando estuviera vigente el orden constitucional “...persistía la seudo-constitución de la dictadura y se desarrollaba el terrorismo paraestatal al servicio de grupos oligopólicos como Bunge y Born. El art. 29 de la Constitución condena como infames traidores a la patria a los que consientan tales atropellos al poder público. Rige entonces la obligación del Art. 21. La ausencia de las leyes y decretos reglamentarios no exige ni impide su cumplimiento porque rige el Art. 19 de la Constitución... existiendo un estado de necesidad de vida o muerte y existiendo una obligación constitucional de la Carta Magna suprimida por usurpadores del poder constituyente, es absurdo pretender privar a los ciudadanos de lo que la ley reglamentaria no prohíbe...” (fs. 68/67).

Tales antecedentes evidencian, a mi juicio, que el apelante pretende, so pretexto de que estaría en juego la interpretación de una cláusula constitucional, el reexamen de la cuestión y un pronunciamiento favorable en cuanto a que se verifican en la especie los presupuestos fácticos y de hecho que justifica, en su opinión, el accionar de su defendido.

Sus agravios denotan, a mi entender, una mera discrepancia con circunstancias de hecho y prueba que, suficientemente invocadas y valoradas en las instancias anteriores (fs. 6127 vta./6137 y 6698 vta./ 6707), autorizaron a concluir que no se verificaban, en el caso, los requisitos exigidos por pacífica doctrina en la materia, para que válidamente pueda ejercerse el derecho invocado.

Es el recurrente quien hace derivar del artículo 21 de la Constitución

Nacional el derecho que invoca. Los tribunales intervinientes, si bien reconocieron la existencia de tal derecho, no entraron en la consideración de su recepción jurídica en la normativa de nuestro país ya que, al desestimar la defensa por estar ausentes sus presupuestos fácticos, entendieron innecesario su encuadre jurídico.

Así, el Juez de Primera Instancia dijo “estimo que la polémica sugerida por la defensa acerca del reconocimiento constitucional del derecho de resistencia ala opresión y a la operatividad de las cláusulas que lo consagran, resulta en el caso insustancial...” (considerando tercero, punto 1 d).

Por su parte, la Cámara Federal de San Martín ni siquiera menciona, en sus considerandos, la cláusula constitucional (fs. 6653/6750).

Con tales antecedentes, parece aclaro que los jueces de la causa no efectuaron una interpretación del artículo en cuestión que exigiera precisar su alcance y que pusiera en juego su inteligencia, de modo tal que diera lugar a la hipótesis del inciso 3º del artículo 14 de la ley 48 sobre la que sustenta su agravio el recurrente.

Ello se hace evidente aún si se repara en que el escrito de interposición del recurso tampoco precisa cuál ha sido supuestamente la inteligencia dada a la norma constitucional por los tribunales inferiores, de qué manera agravia esta circunstancia a su defendido y cuál es la solución que propone.

La exposición vertida en esa pieza —por demás confusa ya que una vez más la cuestión se presenta entremezclada con la genérica invocación de cláusulas constitucionales y tratados internacionales, en forma sistemática y reiterativa— no evidencia más que una nueva discrepancia en la valoración de cuestiones de hecho y prueba. Como ya tuve oportunidad de decir, éstas constituyen por vía de principio, según pacífica y reiterada doctrina de este Tribunal, facultad propia de los jueces de la causa y no susceptibles de revisión en la instancia extraordinaria (conf. causa B.168, L.XXII ya citada).

Pero si de lo que se agravia al recurrente es de la omisión, por parte de los jueces de la causa, de aplicar el artículo 21 de la Constitución

Nacional, al que por momentos parece asignar una suerte de mandato, autónomo del derecho de resistencia a la opresión, la ausencia de una fundamentación suficiente respecto del tema en el escrito de interposición del recurso, obsta a su conocimiento por parte de V. E. (conf. causa D.398, L. XXII “De Pablo, Rubén Amaldo y otro s/ robo de automotor”, sentencia del 30 de agosto de 1988, y sus citas).

— V —

En síntesis, opino que debe revocarse parcialmente la sentencia apelada, en cuanto al cómputo de la prisión y detención preventivas sufridas por el recurrente, declarando —tal como lo hiciera el fallo de primera instancia— que la condena de éste se extinguirá el 13 de febrero del año 2014 a las 12 horas (art. 16, segunda parte, de la ley 48) y declarándolo improcedente respecto de los demás agravios a los que me refiriera en la vista que así dejo evacuada. Buenos Aires, 8 de junio de 1989. Andrés José D’Alessio.

FALLO DE LA CORTE SUPREMA

Buenos Aires, 8 de agosto de 1989.

Vistos los autos: “Firmenich, Mario E. s/ doble homicidio calificado y secuestro extorsivo (causa Nº 26.094 del Juzgado Federal Nº 1 de San Martín)”.

Considerando:

1º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Provincia de Buenos Aires, condenó a Mario Eduardo Firmenich a la pena de reclusión perpetua, con más la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, limitando su cumplimiento a treinta años de la misma especie de pena, con costas, al considerarlo coautor de los delitos de doble homicidio agravado por el propósito de consumar otro delito, en concurso ideal con doble secuestro extorsivo, calificado por el resultado (fs. 6653/6750).

2º) Que contra esta resolución se interpuso el recurso extraordinario de fs. 6754/6854, que fue concedido a fs. 6977 y vta. respecto de cuatro de sus agravios.

Esos agravios se refieren al planteo de inconstitucionalidad de la ley 20.642; al argumento según el cual la conducta de Firmenich habría sido motivada por la obligación de armarse en defensa de la Patria y de la Constitución, según lo dispuesto por el artículo 21 de la Carta Fundamental; así como también a la violación del tratado de extradición con la República Federativa del Brasil y de la sentencia que concedió la extradición, en cuanto a que Firmenich fue condenado en su carácter de jefe de la organización “Montoneros” —lo que está expresamente vedado en la sentencia de extradición—, y a que el cómputo de la prisión preventiva hecho por la Cámara haría exceder el tiempo de prisión efectiva que autorizan las normas del país que concedió la extradición.

3º) Que el recurrente fundó la aludida inconstitucionalidad de la ley 20.642 en la circunstancia de que, no obstante haber sido dictada por las autoridades de un gobierno elegido democráticamente, las elecciones que permitieron la instalación de ese gobierno se llevaron a cabo en virtud de modificaciones introducidas a la Constitución Nacional por el gobierno de facto anterior, lo que le quitaría legitimidad.

4º) Que, en este sentido, cabe señalar que en el caso fueron aplicadas las disposiciones del Código Penal, según la redacción que tuvo con las modificaciones introducidas por la ley 20.642, vigente al momento en que se cometieron los hechos, por ser la ley que resultaba más benigna para el procesado, en los términos del artículo 2º de dicho

Código.

Esa ley fue sancionada el 25 de enero de 1974, promulgada el día 28 y publicada en el Boletín Oficial el 29, por los órganos correspondientes del gobierno elegido por el voto del pueblo de acuerdo con el procedimiento fijado por la Constitución Nacional.

5º) Que si bien en oportunidad de elegirse el gobierno del 11 de marzo de 1973 rigieron las modificaciones constitucionales introducidas por el gobierno de facto anterior, tales modificaciones —referentes a la composición de las Cámaras del Congreso y a la duración de los mandatos— tuvieron una validez temporal limitada tan sólo a la asunción del nuevo gobierno, el que, a partir de ese momento recuperó la soberanía funcional que la propia Constitución le otorga, y estuvo en condición de aceptar o desechar esas modificaciones.

En consecuencia, la ley 20.642 no fue una norma de facto, ni directa ni indirectamente, en la medida en que fue dictada por un gobierno constitucional que no se hallaba limitado en el ejercicio de sus atribuciones.

6º) Que en cuanto a la invocación del artículo 21 de la Constitución Nacional para justificar la conducta del procesado Firmenich, el Tribunal advierte que la cláusula constitucional invocada carece de relación directa con las cuestiones juzgadas y resueltas en la causa (Fallos:188:5; 248:129; 268:247; 270:233; 308:2632; entre muchos otros).

En efecto, la reiterada alegación del derecho de resistencia a la opresión y de la obligación de armarse en defensa de la Patria y de la

Constitución, que ha efectuado el recurrente en las sucesivas instancias, choca con la incuestionable realidad de que era un gobierno constitucional y legítimo aquél contra el que Firmenich afirmaba alzarse.

Por lo demás, cabe recordar que Firmenich está siendo procesado por los delitos de homicidio y secuestro extorsivo que, más allá de los móviles subjetivos políticos o revolucionarios que intente invocar en su defensa, son delitos comunes contra la vida y el patrimonio, que aparecen totalmente desvinculados de los delitos objetivamente políticos y de cualquier justificación basada en la resistencia a la opresión; y, por otra parte, se advierte con evidencia que precisamente el respeto de los derechos garantizados por la Constitución Nacional antes que su violación, hubiesen servido a la alegada defensa de la patria. Esta pretensión del procesado de invocar una cláusula constitucional como justificativo para atacar a las instituciones elegidas constitucionalmente aparece, recordando las palabras de Soler, como “una pretensión ridicula de hacer revoluciones con seguro de vida” (Soler, Sebastián, “Ley, Historia y Libertad”, Editorial Losada, Buenos Aires, año 1943, pág. 236).

7º) Que el recurrente se agravia asimismo de una presunta violación al Tratado de extradición con la República Federativa del Brasil, aprobado por ley 17.272, en cuanto se habría tenido en cuenta el liderazgo de Firmenich en la asociación ilícita “Montoneros” para fundar su responsabilidad por los delitos investigados, en contravención con la sentencia dictada por el Supremo Tribunal Federal de la

República del Brasil que expresamente excluyó esa imputación al conceder la extradición (fs. 2179/2350), y con lo dispuesto en el artículo III, apartado 3º, del Tratado y al artículo 91, punto quinto, de la ley complementaria, que impiden tener en cuenta cualquier fin o motivo político para agravar la pena.

Esas son, en efecto, las dos garantías con las que cuenta el procesado de acuerdo con las condiciones en que fue concedida su extradición; y al respecto debe señalarse que, como indica correctamente el Señor Procurador General en su dictamen, Firmenich fue procesado y condenado por los delitos de homicidio y secuestro extorsivo, no por su liderazgo de la organización “Montoneros”, circunstancia esta última que tampoco fue tenida en cuenta por los jueces en el momento de graduar la pena que le impusieron.

8º) Que, descartada la violación a alguno de esos dos límites al pronunciamiento, la aptitud de las pruebas reunidas para probar la participación de Firmenich en los delitos por los que es juzgado, y la circunstancia de que su carácter de cabecilla de “Montoneros” haya sido uno de los indicios a tener en cuenta a los efectos de probar su participación en ellos, constituyen cuestiones de hecho y prueba no incluidas entre los agravios por los que se concedió el recurso a fs. 6977 y vta., sin que oportunamente se hubiese recurrido en queja a ese respecto.

Por lo tanto, no se advierte en este punto un gravamen constitucional que toque resolver a esta Corte.

9º) Que, en cambio, asiste razón al recurrente en cuanto se agravia del cómputo de la prisión preventiva modificado en el fallo recurrido, que viola la sentencia de extradición al provocar una prolongación del período de la detención del procesado, más allá de los treinta años que son el límite máximo de la pena aplicable.

Al efectuar el cómputo de la prisión preventiva en los términos del artículo 24 del Código Penal, la Cámara violó ese límite mínimo que, de acuerdo con el juego armónico de las disposiciones del Tratado y de las leyes penales brasileñas —de conformidad con los fundamentos y conclusiones desarrollados al respecto por el Señor Procurador General, a cuyos términos el Tribunal se remite por razón de brevedad—, es el tope de la condena imponible, y que el a quo reconoció al limitar a ese monto la pena de reclusión perpetua impuesta en su sentencia.

10) Que dicho cómputo, que en definitiva haría sufrir al procesado una detención efectiva superior a los treinta años, importa una violación al principio de legalidad derivada del tratado mencionado, que emana del artículo 18 de la Constitución Nacional (conf. doctrina de Fallos: 305:170; causa E.159.XXI. “Espósito, Alfredo”, resuelta el 29 de diciembre de 1987, entre otros).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se resuelve:

I) Confirmar la sentencia de fs. 6653/6750 respecto a lo resuelto en los puntos 1º), 2º , 3º) y 10º) en lo que ha sido materia de recurso.

II) Revocar el punto dispositivo 4º) de la sentencia recurrida, y en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 16, segunda parte, de la ley 48, confirmar el punto dispositivo 3º de la sentencia de fs. 6096/ 6175 en cuanto al vencimiento de la pena.

José Severo Caballero — Augusto César Belluscio — Carlos S. Fayt — Enrique

Santiago Petracchi — Jorge Antonio Bacqué.

Fuente: Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 312 – Volumen I, Febrero – Agosto de 1989.